建设工程领域，建设工程价款优先权通过清偿型、担保型和买卖型三种“以房抵债”模式，以降低实施工程单位及下业债务风险、保障劳动者的经济权益，是实务中的常见做法。在房地产供需关系出现重大调整的背景下，面对大量房地产企业破产清算，实务中的建筑工程领域的第一个任务是应当按照法律和法规和司法解释的规定，给予作为建设工程价款优先权行使方式的以房抵债协议相关债权的优先权，通过排除执行、优先于别除权的方式保证其顺利实现，维护社会大局稳定和劳资关系平衡。

  房地产企业活动建筑设计企业在资不抵债时，通过转移房屋所有权抵消债权的方式来清偿债务。双方对旧债务达成了新的意思表示，将房地产公司所有的房屋通过转让所有权的方式来对旧债务进行清偿，新旧债务均存在。“以房抵债”作为约定的债务清偿手段，根据抵消新债债的目的属于“清偿型以房抵债”。[1]此时新旧债务均存在，需要仔细考虑债务的履行先后问题，债权人应当优先履行新债即交付房屋，在交付新房屋的债务履行不能时，才能要求债务人履行旧债务。

  房地产企业或者建筑设计企业通过与债权人签订《商品房买卖合同》要式合同的方式对原来的债权进行担保。双方在债务履行期限届满前，根据旧债务的履行情况对要不要继续履行《商品房买卖合同》进行判断，若债务人未清偿债务，则按照“以房抵债”做处理。此种情况中，双方当事人的真实意思表示为以签订《商品房买卖合同》为旧债务做担保，对商品房进行作价，进行拍卖或者变卖。此种情况下则为担保型以房抵债。

  第一种类型系双方买卖，具体为商品房消费者与债务人（开发商）之间的房屋买卖行为独立于债务人与第三人（债权人）的“以房抵债”行为，即债务人（开发商）将所有权已经转移给第三人（债权人）的房产代为销售，从而偿还债务，商品房消费者取得房屋所有权，三方债权债务消灭。第二种类型系三方买卖，具体为债权人与债务人（开发商）直接就所欠债务及利息，转化为购房款，建立房屋买卖关系，终止原债权债务关系。

  房地产开发商和工程承包方旧以房抵工程款达成的合意时，双方会就抵偿工程款的房屋范围、单价、销售、款项的支付路径等确定具体操作的过程，由于工程承包方想要尽快变现，而本身不具备销售资质，最终会由商品房消费者与房地产开发商签订《商品房预售/买卖合同》、网签并由房地产开发商交房、等。

  抵款的商品房仍处于开发商销售系统中可售范围内，由房地产开发商自行销售。在付款时，根据房地产开发商与工程承包方的安排会有三种情形：

  第一种情形是商品房消费者与房地产开发商签订购房协议，工抵房协议不涉及商品房消费者的情形。比如《房屋预定合同》或者草签《商品房预售/买卖合同》，直接向房地产开发商支付购房款，房地产开发商向工程承包方支付工程款。

  第二种情形是商品房消费者与房地产开发商签订购房协议，工抵房价款完全抵扣工程款情形。商品房消费者与房地产开发商签订购房协议，商品房消费者按照购房协议约定的购房款金额向工程承包方付款，商品房消费者、房地产开发商和工程承包方签订三方协议，比如《商品房抵房合同》。

  三是商品房消费者与房地产开发商签订购房协议，工抵房价款超过工程款的情形。商品房消费者、房地产开发商和工程承包方签订三方协议，商品房消费者按照三方协议约定的房地产开发商与工程承包方确定抵偿工程款金额向工程承包方支付款项，超过抵偿金额部分根据上述三方协议向房地产开发商支付。

  2.工程承包方指定购房者向房地产开发商购买（工抵房已网签备案或抵押登记至承包方名下）

  此时抵款的商品房可能已经被抵押登记至工程承包方名下，或者已经办理预告登记，或者已办理网签备案，由工程承包方指定商品房消费者向房地产开发商购买。

  商品房消费者先与工程承包方或者工程承包方指定的置业顾问接触，达成购房意向后，由工程承包方安排商品房消费者向房地产开发商购买该“工抵房”、签署协议。在这种情况下，一般工程承包方会要求商品房消费者与其签订更名协议或者转让协议，商品房消费者与房地产开发商签订购房协议，最后商品房消费者、房地产开发商和工程承包方签订三方协议；或者商品房消费者与房地产开发商签订购房协议，商品房消费者、房地产开发商和工程承包方只需签订三方协议。

  该情形是抵偿工程款的房屋，其产权已经被生效法律文书确定给或者已经办理登记至工程承包方名下或者工程承包方指定的第三方名下，商品房消费者直接向已经登记的房屋所有权人购买，即购买二手房。

  开发商欠付实施工程单位的工程款是明确的、已经到期的，开发商和实施工程单位签订的“以房抵债”（工抵房）协议有效，法律认定为这是不同于原合同的、有效的独立合同，实施工程单位有独立请求权。在抵债协议履行期间，基于诚信原则和双方一致协商，遇到房价涨跌，双方均不能要求多退少补。

  最高人民法院认为新债和旧债的履行选择权是出于对债权的保护而赋予债权人，不应适用于债务人或第三人。债务人应先履行新债，无权选择履行旧债。在赋予债权人可以直接主张新债请求权的情况下，考虑到诚信原则和缔约成本可以认为新债的履行顺序先于旧债，债务人不能主张继续履行原债给付进行抗辩。即开发商不能以房价上涨等由要求履行原合同支付，如开发商未能履行抵债协议，实施工程单位则可以随意选择继续履行抵债协议。实施工程单位作为债权人，可以同时依据以房抵债合同和建设工程价款优先权选择债务人履行。

  如果开发商欠付价款的项目房产不能抵账，其跨项目指定第三方项目单位提供抵账商品房，并签订开发商、抵账房所有权单位、实施工程单位的三方抵债协议，那么提供抵账房的第三方单位和开发商的关系，主流观点都认定为普通的第三人代为履行合同。如果是第三人债务加入，那么一旦抵账房不能够实现抵账目的，第三方将和开发商一起承担连带责任。

  该种“工抵房”协议主要发生在在债务履行期限届满之前，即在完成建设工程结算前，承包单位为确保工程价款能轻松实现，与开发商签署协议约定将开发商所有的商品房转让给实施工程单位所有。此时，开发商欠付实施工程单位的工程款是不确定的、是未到期的，法律认定抵账房屋是为建工价款的支付做担保。“以房抵债”（工抵房）协议中存在的、未来直接拿房产来冲抵债务、有关房产归实施工程单位的相关约定或构成“流押”无效。但是，建筑设计企业有权要求就协议中抵债的房产进行拍卖、变卖、折价，进而实现自身债权的优先收回。

  此时根据民法典合同编通则的司法解释，此时仅就该商品房的拍卖、变卖、折价的价款优先受偿，并不具备对商品房的所有权，应当认定实施工程单位对商品房无所有权。但抵押物权的形式要件已经具备，即满足书面的合同，办理了不动产物权的抵押登记。

  此时抵债物尚未交付给债权人（即实施工程单位），而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人（即开发商）交付的，不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释[1]第二十八条的规定也予以明确。此时，现有的担保制度和合同约定不能满足对于建筑设计企业债权的保护，一定要通过建设工程价款优先权的实现路径进行保护。

  施工单位不仅有消灭原债权债务关系的合意，还包含买卖抵债房产的意思表示，即已经把借贷合同关系转换为买卖合同关系。由此，“买卖型以房抵债”应当按照商品房买卖合同关系做处理。此外，还存在实施工程单位已经受让房屋所有权后，要求开发商代为销售的三方买卖情形。

  当实施工程单位已经受让房屋，同时委托开发商销售房屋收回房款的情形下，应当认为实施工程单位与房地产开发商已经就建设工程价款完成了清偿，即通过折价方式交付房屋抵消双方债务。此时实施工程单位与房屋购房者之间的房屋买卖关系为新的买卖关系，与施工单位和房地产开发商“工抵房”无关，故可以认为此时的房屋买卖为二手房买卖，适用二手房买卖相关规定。三方买卖形式也不涉及到建设工程价款优先权18个月的形式时限。

  2013 年12月11日，山西省阳泉市中级人民法院作出（2013）阳商初字第42号民事调解书对华盛六分公司与菩萨崖公司签订的《房屋抵债协议》中以案涉5002平方米房屋抵偿工程款的内容予以确认。王某双提起对该调解书的第三人撤销之诉，在一、二审均驳回其诉讼请求的情况下，其向本院申请再审。本院作出（2016）最高法民申3122号民事裁定书认定（2013）阳商初字第42号民事调解书仅系就双方之间以房抵工程款的确认，并非房屋权属变更的确认，不具有物权效力。但华盛六分公司主张排除王某双的强制执行系基于享有并行使了建设工程价款优先受偿权，即便华盛六分公司未取得物权，亦不能当然否定其在具备法定条件时仍可以依据其他权利而主张排除执行。原一审判决以（2016）最高法民申3122号民事裁定书认定华盛六分公司不享有物权为由即判定其不足以排除强制执行不当，二审予以维持。

  认为以原判决以《执行异议和复议规定》第二十八条认定华盛六分公司不足以排除对案涉房屋的强制执行，适用法律不当。根据《合同法》第二百八十六条（现《民法典》第八百零七条）规定，建设工程价款优先受偿权应优先于普通债权，这也是优先权的应有之意。2013年8月8日，华盛六分公司与菩萨崖公司签订以房抵债协议，通过以房折价方式行使了建设工程价款优先受偿权，而王保双与菩萨崖公司系民间借贷关系，王保双为实现借款债权在2018年申请对案涉房屋强制执行时，华盛六分公司已经就案涉房屋折价行使了建设工程价款优先受偿权，其对案涉抵债房屋所享有的权利足以排除强制执行。

  该案尽管发生在执行领域，但执行程序与破产程序存在内在机理上的高度关联，可以认为破产法具有强制执行法的属性。当债务人无力清偿全部债务时，破产程序将债务人的全部财产变现并分配给全体债权人。破产程序实质上是一个集合的概括的强制执行程序，是对参与分配制度的升格。在本案中，房地产企业已经濒临破产，故谈论该案例能够使用破产视角进行分析。

  本案的一审和二审法院认为根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件是不是满足来判断能否中止强制执行。第二十八条条文中并未规定主体，仅以“金钱债权中的买受人”作为主体。在实务中，一般认为买受人指商品房消费者，并非指实施工程单位或者其指定第三方，以工程款抵商品房房款，本质是对房屋折价受偿，并非买卖关系，也无第一项规定的买卖合同。故应认定该条款不适用于施工单位“工抵房”情况。

  在以房抵债协议本身被确定合法有效的情况下，本质即为建设工程价款优先权的一种表现形式，建设工程价款优先权为施工单位对房地产公司的债权。但因建设工程领域的特殊性质和保护农民工合法权益的需要，基于其特定的优先地位。虽然并未签订房屋买卖合同，但可以认为“工抵房”的模式即以债权支付房款，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的要求。

  “工抵房”以房抵债模式本质是施工单位的建设工程价款优先权通过与开发商达成协议，以开发商所有的房屋或转让或拍卖、变卖后得到的价款支付所欠施工单位的工程款。故无论是拍卖、折价或者变卖，抵扣的都是开发商所欠的工程款，“工抵房”所具有的优先受偿特性是受法律对建设工程价款优先权的优先受偿保护的延伸。也是“工抵房”与普通债权的以物抵债或以房抵债的本质区别。

  由于各种现实因素，实务中建设工程施工合同的效力常常发生被认定无效的情形。此种情况下，对于以保证工程款支付为目的签订的“工抵房”以房抵债协议是否还有效存在不同观点。一种观点认为“工抵房”协议应属于建设工程施工合同的一部分，建设工程施工合同无效，“以房抵工程款”协议也应无效。另有观点认为，“以房抵工程款”协议属双方意思表示一致，应当认可“工抵房”协议的有效性。最高院民一庭支持了第二种观点，认可“工抵房”协议有效，认为只要工程合格，发包人就负有支付工程价款的义务。既然被抵顶的债务不因合同的无效而受影响，则“工抵房”协议也不应在效力上遭受负面评价。并且，“工抵房”协议为当事人对欠付工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，相较于建设工程施工合同，“以房抵工程款”协议具有相对的独立性，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定背后的立法精神，也应肯定“以房抵工程款”协议的效力。

  在施工单位或建设单位取得房地产企业用以抵消债务的房屋后，将其转卖给第三人。第三人能否对抗房地产破产企业的执行，在实务中往往出现未签订书面房屋买卖合同，未全部支付购房款，未办理过户等情形产生纠纷。

  四川和重庆地区出台地方性文件表明建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。笔者认为，在实施工程单位或者建设单位已经取得了房屋作为开发商抵消工程款的事实下，该房屋实际上已经作为建设工程价款优先权的载体，通过折价方式行使完毕，房屋本身而言已经不再具有建设工程价款优先权的属性。

  此时商品房消费者即为按照普通购房者的身份，在符合条件的情况下可以排除执行，已有最高人民法院判例证明，在没有办理房屋产权过户登记的清理下，商品房消费者如满足《执行异议和复议规定》要求的情况下，即使存在房地产企业破产被强制执行的情况，也可以根据第二十八、第二十九条的规定排除执行。

  最高人民法院认为，第一，关于合同签订，根据再审新证据，最高院经审查认为，“连环买卖”每一环节的买卖合同均有证据予以证明，虽然诚鑫公司与次买受人姚正普、赵文科之间并无直接的商品房买卖合同关系，但案涉房屋转售事实清楚，且没有证据证明上述各方之间存在恶意串通、虚构交易、损害第三人利益的情形，能够形成完整的证据链证明在人民法院对案涉房屋查封前已签订合法有效的书面买卖合同。第二，关于对价支付，结合华厦公司出具的《证明》等，最高院认可了邵星云实际享有对开发商诚鑫公司享有工程款，因此在抵顶环节已经支付了全部对价。后续环节，最高院也查实买受人均真实进行了支付。第三，案涉房屋2021年11月22日通过验收备案，至此方才具备办理房屋产权登记的条件。因此，姚正普、赵文科对案涉房屋未及时办理产权登记并无过错。

  《执行异议和复议规定》并未排除次买受人的商品房消费者地位，不能得出买受人仅限于第一手买受人的任何意思，即次商品房消费者也认定为商品房消费者，在满足司法解释的规定的情况下拥有排除执行的权利。

  该案有买卖合同的签订时间均发生在案涉房屋被查封以前，因此不涉及每一环买卖合同签订时间是否均需要签订在查封之前的争议问题。对此，有观点认为，仅需限定前手买卖合同必须在查封前签订。[1]但该项观点有待商榷。其一，该观点不符合《执行异议和复议规定》的文义，次买受人作为依据该司法解释规定主张排除执行的主体，其必然应当全部符合该条规定的全部构成要件；其二，若次买受人买卖合同签订在查封之后，也难以认定次买受人满足无过错这一构成要件。

  即便次买受人已足额支付前手买受人价款，而前手买受人未按照约定足额支付的，次买受人的主张也不能成立。在本案二审中，虽然法院已经认定次买受人足额支付了合同约定的390万元价款，但由于缺乏在先环节买受人足额支付对价的证据，成为了次买受人败诉的原因之一。故次商品房消费者在选择“工抵房”作为购房标的的时候，应当确认签收商品房消费者是否全额支付购房款，或用其他方式如债权等支付，在确认全额支付购房款的情况下，方可进行购房行为。

  对于商品房消费者以及次商品房消费者的过错应当以尽到注意义务为标准，此类案件中，人民法院关注的重点往往是合同签订和对价支付两个要件，重点关注是否存在恶意串通、虚构交易、损害第三人利益的情形。

  在已经房屋已经办理登记的情况下，如果后手为实施工程单位或者上下游供货商，作为材料款跟劳务费，后手获得房屋的权利来源也属于建筑工程价款优先权的范畴。如果是实施工程单位卖给案外人，则为实施工程单位自身处分财产权的表现形式，已经切断了房屋和破产企业破产财产之间的关系，可以直接排除执行的情况。

  如果没有登记，后手享有的以房抵债协议仍为债权请求权，施工单位转让该房屋本身的动作即认为行使建设价款优先权，后手并非实际施工人，故作者觉得案涉房屋若仍登记在破产房地产企业名下，仍为破产财产。若此时后手属于商品房消费者，则应当根据是否满足《执行异议和复议问题若干规定》第二十八、第二十九条的规定，判断是不是满足排除执行的条件，不能按建设工程价款优先权的债权主张排除。

  “工抵房”作为房地产实务领域常见形式，遇到房地产供需关系出现重大调整的背景下，应当充分的利用“工抵房”抵消工程款的形式，降低房地产系统性风险。人民法院也应当在破产中，认定通过“工抵房”转让的房地产破产企业拥有的房屋非破产财产，利用工程价款优先权的模式，最大限度减少社会风险，降低破产企业诉累。